Het betreft hier verzoeken om een fiscale eenheid te mogen vormen tussen zustermaatschappijen van een Europese moedermaatschappij en tussen een binnenlandse moedermaatschappij en een binnenlandse kleindochtermaatschappij die wordt gehouden via een in een andere EU-lidstaat gevestigde tussenhoudster.

Fiscale eenheid

Een fiscale eenheid (f.e.) kan worden gevormd door een groep Nederlandse vennootschappen. Ingeval van een f.e. wordt bij de moedervennootschap vennootschapsbelasting geheven alsof er één belastingplichtige is. Daarbij worden de werkzaamheden en het vermogen van alle tot de f.e. behorende vennootschappen toegerekend aan die moedervennootschap. Hierdoor vallen alle onderlinge transacties, inclusief leenverhoudingen en aandelenbezit, weg.
Het bestaan van een f.e. heeft daarom bepaalde fiscale voordelen. Zo kunnen de in een jaar door de f.e.-vennootschappen gemaakte fiscale winsten en verliezen onderling worden verrekend. Een ander gevolg is dat bij de overdracht van activa en bij diensten tussen f.e.-vennootschappen onderling geen fiscale resultaten worden gerealiseerd.

Voorwaarden

Om een fiscale eenheid te kunnen vormen, moeten alle vennootschappen in Nederland zijn gevestigd. Verder moeten zij een ‘ononderbroken verticale keten’ vormen. Dat wil zeggen dat de aandelen van een in de f.e. te voegen vennootschap steeds moeten worden gehouden door een vennootschap die zelf ook is gevoegd. Daarom is het niet mogelijk om – uitsluitend – zustervennootschappen in een f.e. te voegen. Verder kan ook niet een f.e. tussen een moeder- en een kleindochtervennootschap worden gevormd indien niet tevens de tussenliggende (dochter)vennootschap daarin is opgenomen.

Grensoverschrijding

In drie zaken heeft het Amsterdamse hof vragen gesteld aan het Hof van Justitie te Luxemburg over verzoeken om een f.e. te mogen vormen tussen in Nederland gevestigde vennootschappen die, vanwege een grensoverschrijdende concernstructuur, niet voldoen aan de bovengenoemde voorwaarden.
In één zaak (11/00180) gaat het om Nederlandse zustervennootschappen van een gemeenschappelijke buitenlandse (Duitse) moedervennootschap. In de beide andere zaken (11/00587 en 11/00824) gaat het om een Nederlandse moedervennootschap met Nederlandse kleindochtervennootschappen die worden gehouden door één of meer buitenlandse (Duitse) tussenhoudstervennootschap(pen).
De inspecteur heeft in alle drie gevallen het vormen van een f.e. geweigerd.
De belastingkamer van het Amsterdamse hof heeft in drie tussenuitspraken (ECLI:NL:GHAMS:2013:BY8713, ECLI:NL:GHAMS:2013:BY8717 en ECLI:NL:GHAMS:2013:BY8711) aan het Hof van Justitie de vraag voorgelegd of deze weigering in strijd is met Europees recht.

Beslissing van het Hof van Justitie

In zijn arrest van 12 juni 2014 (ECLI:EU:C:2014:1758) heeft het Hof van Justitie beslist dat de artikelen 49 en 54 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie vereisen dat het vormen van een f.e. in alle drie zaken wordt toegestaan. Het Hof heeft daarbij onder meer overwogen dat de drie grensoverschrijdende situaties moeten worden vergeleken met de binnenlandse situatie dat de moedervennootschap in Nederland is gevestigd (in zaak 11/00180) en met de binnenlandse situatie dat de tussenhoudstervennootschap(pen) in Nederland is (zijn) gevestigd (in zaken 11/00587 en 11/00824). Omdat in deze binnenlandse situaties een f.e. wel tot de mogelijkheden behoort, en in de drie grensoverschrijdende situaties niet, is de Nederlandse wettelijke regeling volgens het Hof van Justitie in zoverre in strijd met Europees recht.

Uitspraak hof Amsterdam

In navolging van het Hof van Justitie heeft het Amsterdamse gerechtshof nu geoordeeld dat in de drie zaken, ingeval van weigering van een f.e., sprake is van een verboden belemmering bij de keuze van structurering van de Nederlandse activiteiten. Volgens het hof moet de inspecteur daarom het vormen van de verzochte grensoverschrijdende f.e.’s toestaan.

Het hof heeft daarbij overwogen dat dan, in de beide laatstgenoemde gevallen (zaken 11/00587bis en 11/00824bis), de samenhang van het Nederlandse fiscale systeem zou kunnen worden geschonden. Bijvoorbeeld omdat sprake zou kunnen zijn van dubbele verliesverrekening in Nederland. Het hof vindt dat dit echter geen rechtvaardiging kan vormen om de f.e.’s zonder meer te weigeren. De Nederlandse f.e.-regeling gaat hier namelijk verder dan noodzakelijk is om die dubbele verliesverrekening te voorkomen. In het andere geval (zaak 11/000180bis) kan een dergelijke schending van het Nederlandse fiscale systeem zich helemaal niet voordoen.

Het Hof heeft om die redenen verklaard dat in de drie zaken bepaalde (onderdelen van) artikelen van de Nederlandse wettelijke regeling buiten toepassing moeten blijven. Het heeft in de zaken 11/00180bis en 11/00824bis de verzoeken om een f.e. te mogen vormen, alsnog toegewezen. In de zaak 11/00587bis had de rechtbank dit verzoek al toegewezen en bevestigt het hof die beslissing van de rechtbank.

Uitspraken: